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Estados Unidos no puede invocar el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, como fundamento jurídico de su guerra contra el terrorismo internacional, porque no se ha realizado un "ataque armado".
El Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas reconoce el derecho a la legítima defensa "en caso de ataque armado... hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales".
En relación con la legítima defensa, los juristas Jung- Gun Kim y John M. Howell (Conflicts between International Obligation and State Interests; La Haya, 1971) nos dicen que "el bloque Soviético generalmente sostiene el punto de vista estricto de que el derecho a la defensa propia puede ser invocado solamente cuando y "si ocurre un ataque armado", de allí que la gravedad o la cercanía del peligro, la dimensión de fuerzas involucradas, además de consideraciones cronológicas (v.g., quién golpeó primero) forman las bases de la determinación. El bloque Occidental, sin embargo, parece seguir el punto de vista flexible de que "la determinación de un ataque armado y los derechos que se derivan del mismo se desprenden de una prueba objetiva tanto de un ataque real y una amenaza inminente de ataque en cada caso".
Como vemos, en el fondo no hay conflicto alguno entre ambos puntos de vista, porque el antiguo bloque socialista sostenía que solamente un ataque armado podía justificar la invocación del Artículo 51 en tanto que el bloque occidental sólo requería la verificación objetiva de que un ataque armado habría sido realizado.
En el caso que nos ocupa y desde los dos puntos de vista citados, ocurre que no puede ni siquiera demostrarse objetivamente que se llevó a cabo un ataque armado contra Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001.
El ataque terrorista contra las Torres Gemelas de Nueva York y el edificio del Pentágono en Washington no constituyó un "ataque armado" por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque un ataque armado supone la utilización de contingentes, armamento y recursos militares, de logística e inteligencia; es decir, el ataque tiene que ser realizado con recursos bélicos. Pero los terroristas que destruyeron tales edificios no utilizaron armas sino aeronaves comerciales, las cuales no son armas ni recursos bélicos, y que fueron empleadas como si fueran proyectiles.
Los terroristas no atacaron con las armas que hubiesen sido requeridas, y las armas blancas que sí tendrían no fueron utilizadas contra los edificios (no los apuñalaron) sino para someter a la tripulación y los pasajeros. Decir que la destrucción por aeronaves lanzadas contra los edificios constituye un "ataque armado" es tanto como decir que un coche-bomba lanzado contra una estación de policía en Madrid por la ETA también constituiría un "ataque armado" realizado por un Estado, pero ello no se correspondería con la recta interpretación del concepto.
En segundo lugar, porque el "ataque armado" al que se refiere el Artículo 51 solamente lo llevan a cabo los Estados, no personas u organizaciones particulares, habida cuenta de que la Carta de las Naciones Unidas únicamente norma el comportamiento de los Estados en sus relaciones recíprocas. En efecto, el Artículo 2 (4) de la Carta dispone lo siguiente: "Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas."
El Artículo 51 está dirigido a las relaciones entre Estados Miembros de las Naciones Unidas, no a relaciones entre Estados e individuos particulares. La Carta no contempla disposiciones que conciernan a ataques o atentados llevados a cabo por individuos u organizaciones de carácter particular contra el territorio de un Estado.
Ningún Estado se ha atribuido el ataque; no se ha demostrado que algún Estado esté implicado, ni siquiera como responsable intelectual; y ningún Estado le ha declarado la guerra a Estados Unidos. Jurídicamente no existe, pues, un "Estado enemigo" contra quien dirigir las fuerzas ofensivas de Estados Unidos. El enemigo carece de rostro, de identidad nacional y de bandera estatal.
Estados Unidos no puede invocar el derecho a la legítima defensa conforme al Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, ni tampoco ejercer el derecho de represalia.
La inexistencia de un ataque armado en el atentado terrorista a Estados Unidos impide la invocación del Artículo 51 de la Carta. Según el mismo: "Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales..."
En vista de que no se ha llevado a cabo un ataque armado, tampoco la legítima defensa (ni individual ni colectiva) puede invocarse, porque la última exige que se dé como precondición la verificación de un ataque armado. La legítima defensa se refiere a la resistencia que ofrece el Estado atacado al intentar rechazar un acto violento de carácter armado que otro Estado lleva a cabo en contra de su integridad territorial o su independencia política.
Estados Unidos no pudo rechazar los atentados terroristas porque la velocidad de los acontecimientos le impidió siquiera iniciar una defensa a tiempo, como quedó demostrado. La legítima defensa solamente se ejerce mientras el ataque se esté llevando a cabo y se limita, como afirma Alfred Verdross, a "simples medidas de defensa" (Derecho Internacional Público, 1972), sin tomar medidas de orden ofensivo. Las acciones que con posterioridad al ataque decidió realizar Estados Unidos ya no corresponden al concepto de la legítima defensa sino de preparativos para la guerra.
Estados Unidos no tiene derecho a ejercer un derecho de represalia. Sin perjuicio de la naturaleza de los atacantes, es importante -para comprender el carácter de las acciones que ha emprendido Estados Unidos conjuntamente con la OTAN y el Pacto de Río - distinguir la legítima defensa del concepto de represalia. Como sostiene el tratadista Alfred Verdross: "Pero ello no obsta para establecer una distinción entre la legítima defensa y las represalias, ya que la primera comprende simples medidas de defensa, mientras que el Estado que ejerce una represalia lleva a cabo propiamente una intromisión en un bien jurídico del adversario.... la auténtica defensa es un medio de autotutela defensivo, por el que un Estado se limita a rechazar por la fuerza un ataque violento y antijurídico contra su territorio, sus buques o cualquier otro órgano estatal."
Pero, como continúa Verdross ilustrándonos: "Si, por el contrario, un Estado cuyos derechos han sido violados se interpone en un bien jurídico del adversario para procurarse una reparación o conseguir una pretensión legítima, no puede decirse que 'defiende' su derecho, sino que, por el contrario, emprende una intromisión jurídica ofensiva para conseguirlo. Tal 'defensa de derechos' es, en realidad, una represalia."
Como podrá apreciarse, en la represalia se ejecuta una intromisión jurídica ofensiva, pero las represalias pueden ser pacíficas o bélicas. En el primer caso, se emplean medios pacíficos; en el segundo, hasta el uso de la fuerza militar.
Contrario a lo que se ha sostenido en la OEA, Estados Unidos no tiene ningún derecho a represalia, particularmente la bélica, por dos razones fundamentales. La primera, porque Estados Unidos no ha exigido ni reparaciones ni indemnizaciones a ningún Estado, y ningún Estado se ha negado, por lo tanto, a hacer reparaciones. En el pasado, sólo cuando el Estado agresor se negaba a reparar el daño hecho, existía el derecho de represalia por parte del Estado víctima.
Estados Unidos ha exigido a un Estado -Afganistán-- que un terrorista, presuntamente culpable (Osama Ben Laden), les sea entregado. Afganistán, que no ha atacado a Estados Unidos, ha dicho que lo entregará previa demostración de su culpabilidad. Y esto es justamente lo que prescriben los tratados que castigan el terrorismo. Si Afganistán no ha rechazado las exigencias de Estados Unidos, sino que ha condicionado su entrega de Osama Ben Laden, Estados Unidos no tiene derecho de ejercer represalias de ninguna clase. Además, las represalias deben cesar tan pronto el Estado contra quien van dirigidas acepte rectificar el daño cometido. Pero Estados Unidos todavía no ha dicho que se abstendrá de recurrir al uso de la fuerza militar a cambio de que le entreguen a Ben Laden, por lo cual todo indica que las acciones militares de Estados Unidos no constituyen represalia.
La segunda razón por la cual Estados Unidos no ejercerá un derecho de represalia, es porque las represalias en el Derecho Internacional contemporánea han sido abolidas. En efecto, el Informe del Comité Especial de las Naciones Unidas sobre los "Principios de Derecho Internacional concernientes a las Relaciones de Amistad y Cooperación entre Estados" (Doc.N.U.A/6799) señaló lo siguiente en su parágrafo 4 sobre "Actos de Represalias": "Hubo acuerdo en el sentido de que todo Estado tiene el deber de abstenerse de realizar actos de represalia armada, pero no hubo acuerdo en cuanto a si una afirmación de esta clase pudiera referirse a actos de esta naturaleza que no impliquen el uso de la fuerza armada." (D. W. Bowett, The Search for Peace; Londres y Boston, 1972) Las represalias militares no son ya actos legítimos y están prohibidas.